Fernando Augusto Ferreira Rossa
1 INTRODUÇÃO
A instituição da Lei 11.079/2004, conhecida como lei das parcerias público-privadas, visa fomentar a prestação de serviços públicos, através de parcerias entre a administração pública e particulares, criando as modalidades da concessão patrocinada e da concessão administrativa, fornecendo condições jurídicas para a celebração de outros tipos contratos à semelhança da concessão de serviços públicos ou concessão comum, prevista na Lei 8.987/95, instituindo novas cláusulas contratuais que ajudem a Administração Pública a atingir seus objetivos.
A concessão patrocinada e a concessão administrativa se diferenciam da concessão comum, a primeira por permitir além da tarifa cobrada dos usuários, a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, enquanto que na concessão administrativa a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, remunerando-se por contraprestação pecuniária o concessionário, que não poderá cobrar tarifa do usuário. Diante dessa diversidade de possibilidades, a Lei 11.079/2004 previu outras cláusulas contratuais para, entre elas, viabilizar um adequado sistema de garantias, que protegesse o concessionário contra o inadimplemento da Administração Pública.
Também previu um prazo mínimo e máximo de duração do contrato e um valor mínimo de investimento do parceiro privado para celebração destes contratos. A lei, modernamente, ainda previu a possibilidade de utilização da arbitragem na solução de conflitos entre os parceiros contratuais.
Segundo Sundfeld (2005), o Reino Unido foi pioneiro na institucionalização financeira, jurídica e dos arranjos em relativa semelhança com o Brasil no que diz respeito às trajetórias de reforma do Estado percorridas respectivamente na década de 80 e 90 do século passado. A versão inglesa das parcerias público-privadas – private finance initiative (PFI) – surgiu em 1992, doze anos antes da Lei Federal 11.079/2004, com o objetivo de estimular empreendimentos conjuntos envolvendo os setores público e privado, como um conjunto de ações para aumentar a participação do capital privado na prestação de serviços públicos.
Os contratos de private finance initiative (PFI) em regra têm a mesma estrutura econômica das PPPs brasileiras. Há semelhanças no que diz respeito aos objetivos últimos da PFI e do programa brasileiro de PPP, onde o public-private partnerships foi desenvolvido com o objetivo de mover para fora do balanço do ente público, de forma a não impactar o seu nível de endividamento, os investimentos em infraestrutura. Por meio do desenvolvimento de estrutura contratual capaz de transferir aos parceiros privados diversos riscos relacionados ao desenvolvimento do projeto, sua implementação e operação, foi possível contabilizar as despesas assumidas pela Administração sem impacto na dívida pública (RIBEIRO; PRADO, 2007).
No Brasil, o tema das Parcerias Público-Privadas surgiu com o programa de reforma do Estado, desenvolvido a partir do início da década de 90 do século passado e que teve seu ápice no Governo do presidente Fernando Henrique Cardoso (1994-2002), com a privatização de grandes empresas federais, a flexibilização de monopólios de serviços públicos e o estimulo ao terceiro setor. Mas a partir de meados de 2002, ainda no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso e depois no governo do Presidente Lula, a expressão “parceria público-privada” começaria a adquirir força nova. Os projetos de lei sobre Parcerias Público Privada começaram a aparecer em 2003 nos Estados e na União. A primeira lei a ser editada foi a do Estado de Minas Gerais, seguida pela de São Paulo. A lei federal 11.079, Lei das PPPs, surgiu apenas em 30 de dezembro de 2004 (SUNDFELD, 2005).
3 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (PPP)
Também era preciso criar condições jurídicas para a celebração de outros contratos administrativos semelhantes aos contratos de concessão comum, onde os particulares assumissem os encargos de investir e de implantar infraestrutura estatal e depois mantê-la, fazendo-a cumprir seus fins, sendo remunerados em prazo longo. Era necessário, em suma, permitir a aplicação da lógica econômico-contratual da concessão comum a outros objetos que não a exploração de serviços públicos econômicos (telefonia, água e esgoto, energia elétrica). Surgiu a idéia de utilizá-la em serviços administrativos em geral, isto é, os serviços de infraestrutura penitenciária, policial, educacional, sanitária, judiciária etc., ou mesmo os decorrentes de separação de etapas ou partes dos próprios serviços públicos econômicos como a implantação e gestão de uma estação de tratamento de esgotos para uma empresa estatal de saneamento básico (SUNDFELD, 2005).
A lei 11.079/2004 que regulamenta as Parcerias Público-Privadas e previu no seu art. 2º, duas modalidades de concessão: “Parceria Público Privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.”
Segundo Sundfeld (2005, p. 18),
Em sentido amplo, parcerias público-privadas são os múltiplos vínculos negociais de trato continuado estabelecidos entre a Administração Pública e particulares para viabilizar o desenvolvimento, sob a responsabilidade destes, de atividades com algum coeficiente de interesse geral. A Lei das PPP foi criada para viabilizar um adequado sistema de garantias, que protegesse o concessionário contra o inadimplemento do concedente, pois o Regime da Lei de Concessões (concessões comuns) não possuía essa viabilidade prática.
A concessão administrativa pode ser entendida como aquela que utiliza a mesma lógica econômico-contratual da concessão de serviços públicos ou concessão comum, como, por exemplo, a obrigação de investimento inicial, estabilidade do contrato e vigência por longo prazo (para permitir a recuperação do capital), além da remuneração vinculada a resultados, flexibilidade na escolha de meios para atingir os fins previstos no contrato, entre outros. Aproveita a concessão patrocinada as regras destinadas à viabilização das garantias (SUNDFELD, 2005).
Em sentido estrito, Parcerias Público-Privadas são os vínculos negociais que adotem a forma de concessão patrocinada e de concessão administrativa, tal qual definidas pela Lei federal 11.079/2004 onde apenas esses contratos sujeitam-se ao regime criado por essa lei (SUNDFELD 2005).
Ainda assim, como nas concessões comuns, as parcerias público-privadas também se justificam devido à maior eficiência do setor privado na elaboração, estruturação, desenvolvimento de projetos e na gestão de serviços, podendo ser aproveitada pela administração pública na “concessão” dos serviços públicos ao concessionário, cabendo a ela como poder concedente a regulação, o acompanhamento e fiscalização destes contratos.
A eficiência é a razão principal para a contratação das PPPs. A contratação das PPPs só se justifica quando os ganhos globais de eficiência esperados a partir dessa formatação contratual superem os custos a serem incorridos na sua estruturação e no acompanhamento, fiscalização e regulação do contrato (RIBEIRO; PRADO, 2007, p.88).
Portanto, quanto ao regime remuneratório, há três possíveis espécies de concessão: a concessão comum, a concessão patrocinada e a concessão administrativa. As concessões de serviços públicos de que trata o art. 175 da Constituição Federal fazem parte de um gênero, que se caracteriza por seu objetivo: a atribuição, ao concessionário do encargo de executar serviços públicos, incluindo também serviços como implantação e manutenção de obras públicas, como rodovias e pontes.
Consta no art. 175 da Constituição Federal: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação a prestação de serviços públicos.”
3.1 Concessão de serviço público (concessão comum)
Costuma-se definir a concessão de serviço público ou concessão comum como a delegação temporária da prestação de serviço público a um terceiro, o qual assume seu desempenho por conta e riscos próprios. No art. 2º, parágrafo 3º, da Lei 11.079/2004 – Lei das PPPs, explica e diferencia, onde a concessão comum é aquela em que o concedente não paga contraprestação em pecúnia ao concessionário. A remuneração deste poderá incluir tanto a cobrança de tarifas como outras receitas alternativas, segundo o art. 11 da lei 8.987/95 – Lei das Concessões, desde que estas não envolvam pagamentos de natureza pecuniária ao concedente.
Art. 11 da lei 8.987/95: “No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.”
“Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.”
Portanto, a concessão comum não se desnatura se a remuneração incluir (ou limitar-se à) contraprestação não-pecuniária feita pela administração, nas modalidades previstas no art. 6º, III e IV, da Lei 11.079/2004, mas nunca pagamentos de natureza pecuniária. Devido a esta diferença as concessões comuns não se incluem entre os contratos de PPP. Aliás, a única função do conceito de “concessão comum” é a esclarecer que ela se rege pela Lei 8.987/95, e legislação correlata, não se lhe aplicando o disposto na Lei 11.079/2004. Outra diferença, por exemplo, que na concessão comum não se exigirá necessariamente que o concessionário se constitua em Sociedade de Propósito Específico - SPE, valendo a regra mais flexível do art. 20 da lei 8.987/95 - Lei de concessões:
“É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.”
Outra diferença é não se poder usar na licitação para concessão comum a concorrência-pregão criada pela Lei das PPPs, em seus arts. 10 e 13 (SUNDFELD, 2005).
A Lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos em seu art. 2º e seus incisos previu:
“Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.”
3.2 Concessão Patrocinada
A Concessão patrocinada é, assim como a concessão comum, espécie do gênero “concessão de serviço público”, dessa forma, a ela se aplica o regime da legislação geral desse gênero de contratos, portanto a legislação a ser utilizada será a Lei 8.987/95 - Lei de Concessões e outras correlatas como a Lei Federal 9074/95, com o complemento das normas da Lei 11.079/04 - Lei das PPPs (art. 3º, parágrafo 1º).
Segundo o parágrafo 1º do art. 2º da Lei 11.079/04:
“Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”
O que peculiariza a concessão patrocinada é seu regime remuneratório, que deve incluir tanto tarifa cobrada aos usuários como contraprestação do poder concedente em forma pecuniária. A contraprestação pecuniária do parceiro público, indispensável a que se caracterize a concessão como patrocinada, é aquela que se faz por “ordem bancária” ou por “cessão de créditos não tributários” (SUNDFELD 2005).
O autor ainda ressalta que o art. 6º da Lei 11.079/04 alude outras formas “não pecuniárias” de a Administração remunerar concessionários ao outorgar-lhes direitos sobre bens dominicais e outros direitos contra ela própria, como, por exemplo, o direito de uso alternativo de imóveis ou de construir acima do coeficiente de aproveitamento do local, a que se referem os arts. 28 e 29 do estatuto da cidade. Em princípio, essas receitas enquadram-se no conceito de “receitas alternativas” a que alude o art. 11 da Lei 8.987/95. Mas o mero fato de um concessionário receber apenas essas “receitas alternativas”, não faz que seu contrato seja uma concessão patrocinada, pois esta só se configura quando a administração versa uma “contraprestação pecuniária”. Portanto no caso recebimento apenas de “receitas alternativas” ou não pecuniárias, a concessão será comum. Mas estando presentes a cobrança de tarifas aos usuários, a contraprestação pecuniária do concedente e também contraprestação não pecuniária, estar-se-á diante de uma concessão patrocinada.
Para as concessões de serviços públicos regidas exclusivamente pela Lei 8.987/95 - Lei de Concessões, denominadas também de “concessões comuns” não há prazos legais mínimos nem máximos de duração, tampouco piso legal de investimento; tudo depende das decisões da Administração em cada caso, a serem expressas no contrato. Porém, ao tratar da concessão patrocinada, a lei das PPPs acabou por proibir que a Administração Pública se comprometa contratualmente a pagar adicional de tarifa em certas concessões de serviços público: aquelas em que o investimento a cargo do concessionário não chegue a atingir R$ 20 milhões (art. 2º parágrafo 4º, I) e quando seu prazo for inferior a 05 ou superior a 35 anos, incluída prorrogação (art. 2º, parágrafo 4º, II c/c art. 5º, I) (SUNDFELD, 2005).
3.3 Concessão Administrativa
Existem dois tipos de concessão administrativa: a de serviços públicos e a de serviços ao Estado. A concessão administrativa de serviços públicos é aquela em que, tendo por objeto os serviços públicos a que se refere o art. 175 da Constituição Federal, estes sejam prestados diretamente aos administrados sem a cobrança de qualquer tarifa, remunerando-se o concessionário por contraprestação versada em pecúnia pelo concedente, que poderá ser em conjunto com outras receitas alternativas. Dessa forma, como os administrados são os beneficiários diretos das prestações, a Administração Pública será havida como usuária indireta, cabendo a ela os direitos e responsabilidades econômicas que, de outro modo, recairiam sobre eles (SUNDFELD, 2005).
Segundo o mesmo autor, a concessão administrativa de serviços ao Estado tem por objeto os mesmos serviços a que se refere o art. 6º da Lei 8.666/93 - Lei de Licitações (obras, serviços, compras e alienações), isto é, o oferecimento de utilidades à própria administração, que será havida como usuária direta dos serviços e que fará a contraprestação em pecúnia como correspondente remuneração. Quanto a esses aspectos a concessão administrativa de serviços ao Estado aproxima-se do contrato administrativo de serviços regido pela Lei de Licitações.
Mas há elementos importantes que, diferenciando-os, aproximam a concessão administrativa de serviços ao Estado, da tradicional concessão de serviços públicos ou concessão comum. Enquanto o contrato de serviços resume-se apenas à prestação de serviços, a concessão administrativa de serviços ao Estado inclui também a realização, pelo concessionário, de investimento mínimo de R$ 20 milhões (Lei das PPPs, art. 2º parágrafo 4º, I) na criação, ampliação ou recuperação, por meio da execução de obra ou do fornecimento de bens (art. 2º, parágrafo 2º), de infraestrutura necessária, aos serviços que serão prestados com base nela por ao menos 05 anos (art. 2º parágrafo 4º, II) (SUNDFELD, 2005).
E ainda, enquanto vigente a concessão administrativa de serviços ao Estado, não estando amortizado o investimento, essa infraestrutura constituirá patrimônio do concessionário, podendo reverter ao concedente ao final, se previsto em contrato (art. 3º, caput, da Lei das PPPs, c/c os arts. 18, X e 23, X da Lei das Concessões). Assim, são idênticas a estrutura contratual e a lógica econômica da concessão administrativa de serviços ao Estado e da tradicional concessão de serviços públicos (SUNDFELD, 2005).
Esse dois tipos de concessão administrativa, não estão no texto literal da Lei 11.079/2004, art. 2º, parágrafo 2º, que descreve a concessão administrativa , “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”
As categorias correspondentes são criação da própria lei, que definiu a concessão administrativa como “o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja a usuária direta” (hipótese que denominamos de “concessão administrativa de serviços ao Estado”) “ou indireta” (hipótese que denominamos de “concessão administrativa de serviços públicos”) (SUNDFELD, 2005).
Portanto, a concessão administrativa de serviços ao Estado é o contrato de concessão administrativa, cujo objeto inclui a realização de investimento privado para criar, ampliar ou recuperar infraestrutura pública, devendo o concessionário fazer investimentos mínimos de ao menos R$ 20 milhões, e com a infraestrutura concluída, deverá ser usada para a prestação de serviços por um período de ao menos 05 (cinco) anos e máximo de 35 (trinta e cinco) anos.
“Uma PPP deve proporcionar ao setor público alguma economia mensurável ou ganho identificado de eficiência, caso contrário, corre o risco de tornar-se apenas uma forma de deslocar gastos presentes para uma necessidade de fluxo de desembolsos futuros” (SOUTO, 2005, p. 28).
Diante disso, Pasin e Borges (apud SOUTO, 2005) apresentam uma graduação das formas de atuação conjunta a partir do ponto de vista do comprometimento do setor público, da maior (a) para a menor (f) atuação deste, que vai da compra governamental direta à privatização do negócio:
a) Estado compra, diretamente ou através de terceiros, produtos e serviços do setor privado (no Brasil, via licitação, Lei 8.666/93);
b) Estado cria entes privados estatais (empresas públicas, como o BNDES);
c) Estado contrata entes do setor privado, com controle estatal, misto ou totalmente privado, para o exercício de uma atividade afeita ao setor público (via autorização, permissão ou concessão);
d) Estado transfere uma atividade própria ou não (não necessariamente através de concessão) com retorno insuficiente ou desconhecido garantindo ao setor privado a atratividade do empreendimento, através de recursos públicos. Essa é a nova definição de PPP, em seu sentido estrito.
e) Estado transfere atividade auto-sustentável, com viabilidade econômica própria, e essa passagem de atividade do setor público para o privado se dá através de um project finance; e,
f) Estado por desinteresse, estratégia ou novo marco regulatório, transfere ativos ao setor privado, mantendo ou não o compromisso com resultados de sua operação (privatização).
4 CONCLUSÃO
Além da Concessão de Serviços Públicos, Lei 8.987/95, com a instituição da Lei de Parcerias Público-Privadas, Lei 11.079/04, criou-se a Concessão Patrocinada, que admite além da cobrança da tarifa dos usuários, a contraprestação pecuniária da Administração Pública como subsídio a novos projetos, assim como a Concessão Administrativa, que permite a remuneração do concessionário por contraprestação versada em pecúnia pela Administração Pública, possibilitando novos arranjos para a prestação de serviços de forma indireta quando os administrados são os beneficiários diretos da prestação de serviço ou quando a Administração Pública é a usuária direta dos serviços prestados.
Portanto, além da Concessão de Serviços Públicos, com a Concessão Patrocinada e a Concessão Administrativa, a Administração Pública ganhou novas ferramentas que podem ser aplicadas para o desenvolvimento da infraestrutura do país de uma forma geral, com a possibilidade de novos tipos de contratação, onde a iniciativa privada passa a ser um parceiro, através do investimento de capital privado, novas tecnologias, tanto de engenharia como gestão, e a com maior grau de eficiência, cabendo ao poder público regular, acompanhar e fiscalizar.
Diante dessas novas possibilidades, há a necessidade de se aprofundar no estudo dessa nova modalidade de contratação, que prevê criações como a necessidade de se instituir, nos contratos, uma Sociedade de Propósito Específico - SPE, ou um Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP, novas modalidades de garantias e as contragarantias, além da inovadora possibilidade de utilização de um juízo arbitral para solução de conflitos entre parceiro público e privado, definindo novas formas de se elaborar o contrato administrativo para que os melhores resultados sejam atingidos beneficiando de forma direta ou indireta os administrados e a nação como um todo.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
BRASIL. Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
DI PIETRO, M. S. Z. Parcerias na Administração Pública. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
RIBEIRO, M. P.; PRADO, L. N. Comentários à Lei de PPP - Parcerias Público Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007.
SOUTO, M. J. V. Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
SUNDFELD C. A. (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005.
[1] Advogado, aluno do curso de pós-graduação em nível de especialização em Direito Público – Administrativo e Constitucional pela Universidade Federal de Santa Catarina, 2011.
