ASPECTOS DESTACADOS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO NO ÂMBITO DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS – LEI 11.079/2004
Fernando Augusto Ferreira Rossa[1]
Resumo
O objetivo deste estudo é discorrer sobre o contrato administrativo de parceria público-privada, Lei 11.079/2004, em suas duas modalidades, concessão patrocinada e concessão administrativa, diferenciando-as da modalidade de concessão de serviço público, Lei 8.987/95, expondo as cláusulas gerais do contrato administrativo de parceria público-privada em suas duas modalidades e finalmente, focando nas cláusulas essenciais do contrato. Este estudo contribuiu para ampliar a discussão sobre a Lei 11.079/2004, apresentando os aspectos relevantes sobre os tipos de concessão previstos na Lei e do contrato administrativo.
Palavras Chave: Direito Administrativo. Parcerias Público-Privadas. Concessão de Serviço Público. Contrato Administrativo.
Abstract
The aim of this study is to discuss the administrative contract for public-private partnership, Law 11.079/2004, in both its forms, grant-sponsored concession and administrative concession, differentiating them from the kind of public service concession, Law 8.987/95, stating the general conditions of the administrative contract for public-private partnership in both its forms and finally, focusing on the essential terms of the contract. This study helped to broaden the discussion about the Law 11.079/2004, presenting relevant aspects of the types of concession grant under Law and the administrative contract.
Keywords: Administrative Law. Public-Private Partnerships. Public Service Concession. Administrative Contract.
1 INTRODUÇÃO
A instituição da Lei 11.079/2004, conhecida como lei das parcerias público-privadas, visa fomentar a prestação de serviços públicos, através de parcerias entre a administração pública e particulares, criando as modalidades da concessão patrocinada e da concessão administrativa, fornecendo condições jurídicas para a celebração de outros tipos contratos à semelhança da concessão de serviços públicos ou concessão comum, prevista na Lei 8.987/95, instituindo novas cláusulas contratuais que ajudem a Administração Pública a atingir seus objetivos.
A concessão patrocinada e a concessão administrativa se diferenciam da concessão comum, a primeira por permitir além da tarifa cobrada dos usuários, a contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, enquanto que na concessão administrativa a Administração Pública é a usuária direta ou indireta, remunerando-se por contraprestação pecuniária o concessionário, que não poderá cobrar tarifa do usuário. Diante dessa diversidade de possibilidades, a Lei 11.079/2004 previu outras cláusulas contratuais para, entre elas, viabilizar um adequado sistema de garantias, que protegesse o concessionário contra o inadimplemento da Administração Pública.
Também previu um prazo mínimo e máximo de duração do contrato e um valor mínimo de investimento do parceiro privado para celebração destes contratos. A lei, modernamente, ainda previu a possibilidade de utilização da arbitragem na solução de conflitos entre os parceiros contratuais.
Segundo Sundfeld (2005), o Reino Unido foi pioneiro na institucionalização financeira, jurídica e dos arranjos em relativa semelhança com o Brasil no que diz respeito às trajetórias de reforma do Estado percorridas respectivamente na década de 80 e 90 do século passado. A versão inglesa das parcerias público-privadas – private finance initiative (PFI) – surgiu em 1992, doze anos antes da Lei Federal 11.079/2004, com o objetivo de estimular empreendimentos conjuntos envolvendo os setores público e privado, como um conjunto de ações para aumentar a participação do capital privado na prestação de serviços públicos.
Os contratos de private finance initiative (PFI) em regra têm a mesma estrutura econômica das PPPs brasileiras. Há semelhanças no que diz respeito aos objetivos últimos da PFI e do programa brasileiro de PPP, onde o public-private partnerships foi desenvolvido com o objetivo de mover para fora do balanço do ente público, de forma a não impactar o seu nível de endividamento, os investimentos em infraestrutura. Por meio do desenvolvimento de estrutura contratual capaz de transferir aos parceiros privados diversos riscos relacionados ao desenvolvimento do projeto, sua implementação e operação, foi possível contabilizar as despesas assumidas pela Administração sem impacto na dívida pública (RIBEIRO; PRADO, 2007).
No Brasil, o tema das Parcerias Público-Privadas surgiu com o programa de reforma do Estado, desenvolvido a partir do início da década de 90 do século passado e que teve seu ápice no Governo do presidente Fernando Henrique Cardoso (1994-2002), com a privatização de grandes empresas federais, a flexibilização de monopólios de serviços públicos e o estimulo ao terceiro setor. Mas a partir de meados de 2002, ainda no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso e depois no governo do Presidente Lula, a expressão “parceria público-privada” começaria a adquirir força nova. Os projetos de lei sobre Parcerias Público Privada começaram a aparecer em 2003 nos Estados e na União. A primeira lei a ser editada foi a do Estado de Minas Gerais, seguida pela de São Paulo. A lei federal 11.079, Lei das PPPs, surgiu apenas em 30 de dezembro de 2004 (SUNDFELD, 2005).
3 CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO E PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA (PPP)
Também era preciso criar condições jurídicas para a celebração de outros contratos administrativos semelhantes aos contratos de concessão comum, onde os particulares assumissem os encargos de investir e de implantar infraestrutura estatal e depois mantê-la, fazendo-a cumprir seus fins, sendo remunerados em prazo longo. Era necessário, em suma, permitir a aplicação da lógica econômico-contratual da concessão comum a outros objetos que não a exploração de serviços públicos econômicos (telefonia, água e esgoto, energia elétrica). Surgiu a idéia de utilizá-la em serviços administrativos em geral, isto é, os serviços de infraestrutura penitenciária, policial, educacional, sanitária, judiciária etc., ou mesmo os decorrentes de separação de etapas ou partes dos próprios serviços públicos econômicos como a implantação e gestão de uma estação de tratamento de esgotos para uma empresa estatal de saneamento básico (SUNDFELD, 2005).
A lei 11.079/2004 que regulamenta as Parcerias Público-Privadas e previu no seu art. 2º, duas modalidades de concessão: “Parceria Público Privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.”
Segundo Sundfeld (2005, p. 18),
Em sentido amplo, parcerias público-privadas são os múltiplos vínculos negociais de trato continuado estabelecidos entre a Administração Pública e particulares para viabilizar o desenvolvimento, sob a responsabilidade destes, de atividades com algum coeficiente de interesse geral. A Lei das PPP foi criada para viabilizar um adequado sistema de garantias, que protegesse o concessionário contra o inadimplemento do concedente, pois o Regime da Lei de Concessões (concessões comuns) não possuía essa viabilidade prática.
A concessão administrativa pode ser entendida como aquela que utiliza a mesma lógica econômico-contratual da concessão de serviços públicos ou concessão comum, como, por exemplo, a obrigação de investimento inicial, estabilidade do contrato e vigência por longo prazo (para permitir a recuperação do capital), além da remuneração vinculada a resultados, flexibilidade na escolha de meios para atingir os fins previstos no contrato, entre outros. Aproveita a concessão patrocinada as regras destinadas à viabilização das garantias (SUNDFELD, 2005).
Em sentido estrito, Parcerias Público-Privadas são os vínculos negociais que adotem a forma de concessão patrocinada e de concessão administrativa, tal qual definidas pela Lei federal 11.079/2004 onde apenas esses contratos sujeitam-se ao regime criado por essa lei (SUNDFELD 2005).
Ainda assim, como nas concessões comuns, as parcerias público-privadas também se justificam devido à maior eficiência do setor privado na elaboração, estruturação, desenvolvimento de projetos e na gestão de serviços, podendo ser aproveitada pela administração pública na “concessão” dos serviços públicos ao concessionário, cabendo a ela como poder concedente a regulação, o acompanhamento e fiscalização destes contratos.
A eficiência é a razão principal para a contratação das PPPs. A contratação das PPPs só se justifica quando os ganhos globais de eficiência esperados a partir dessa formatação contratual superem os custos a serem incorridos na sua estruturação e no acompanhamento, fiscalização e regulação do contrato (RIBEIRO; PRADO, 2007, p.88).
Portanto, quanto ao regime remuneratório, há três possíveis espécies de concessão: a concessão comum, a concessão patrocinada e a concessão administrativa. As concessões de serviços públicos de que trata o art. 175 da Constituição Federal fazem parte de um gênero, que se caracteriza por seu objetivo: a atribuição, ao concessionário do encargo de executar serviços públicos, incluindo também serviços como implantação e manutenção de obras públicas, como rodovias e pontes.
Consta no art. 175 da Constituição Federal: “Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação a prestação de serviços públicos.”
3.1 Concessão de serviço público (concessão comum)
Costuma-se definir a concessão de serviço público ou concessão comum como a delegação temporária da prestação de serviço público a um terceiro, o qual assume seu desempenho por conta e riscos próprios. No art. 2º, parágrafo 3º, da Lei 11.079/2004 – Lei das PPPs, explica e diferencia, onde a concessão comum é aquela em que o concedente não paga contraprestação em pecúnia ao concessionário. A remuneração deste poderá incluir tanto a cobrança de tarifas como outras receitas alternativas, segundo o art. 11 da lei 8.987/95 – Lei das Concessões, desde que estas não envolvam pagamentos de natureza pecuniária ao concedente.
Art. 11 da lei 8.987/95: “No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.”
“Art. 17. Considerar-se-á desclassificada a proposta que para sua viabilização, necessite de vantagens ou subsídios que não estejam previamente autorizados em lei e à disposição de todos os concorrentes.”
Portanto, a concessão comum não se desnatura se a remuneração incluir (ou limitar-se à) contraprestação não-pecuniária feita pela administração, nas modalidades previstas no art. 6º, III e IV, da Lei 11.079/2004, mas nunca pagamentos de natureza pecuniária. Devido a esta diferença as concessões comuns não se incluem entre os contratos de PPP. Aliás, a única função do conceito de “concessão comum” é a esclarecer que ela se rege pela Lei 8.987/95, e legislação correlata, não se lhe aplicando o disposto na Lei 11.079/2004. Outra diferença, por exemplo, que na concessão comum não se exigirá necessariamente que o concessionário se constitua em Sociedade de Propósito Específico - SPE, valendo a regra mais flexível do art. 20 da lei 8.987/95 - Lei de concessões:
“É facultado ao poder concedente, desde que previsto no edital, no interesse do serviço a ser concedido, determinar que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato.”
Outra diferença é não se poder usar na licitação para concessão comum a concorrência-pregão criada pela Lei das PPPs, em seus arts. 10 e 13 (SUNDFELD, 2005).
A Lei 8.987/95 que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos em seu art. 2º e seus incisos previu:
“Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:
II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
III – concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.”
3.2 Concessão Patrocinada
A Concessão patrocinada é, assim como a concessão comum, espécie do gênero “concessão de serviço público”, dessa forma, a ela se aplica o regime da legislação geral desse gênero de contratos, portanto a legislação a ser utilizada será a Lei 8.987/95 - Lei de Concessões e outras correlatas como a Lei Federal 9074/95, com o complemento das normas da Lei 11.079/04 - Lei das PPPs (art. 3º, parágrafo 1º).
Segundo o parágrafo 1º do art. 2º da Lei 11.079/04:
“Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.”
O que peculiariza a concessão patrocinada é seu regime remuneratório, que deve incluir tanto tarifa cobrada aos usuários como contraprestação do poder concedente em forma pecuniária. A contraprestação pecuniária do parceiro público, indispensável a que se caracterize a concessão como patrocinada, é aquela que se faz por “ordem bancária” ou por “cessão de créditos não tributários” (SUNDFELD 2005).
O autor ainda ressalta que o art. 6º da Lei 11.079/04 alude outras formas “não pecuniárias” de a Administração remunerar concessionários ao outorgar-lhes direitos sobre bens dominicais e outros direitos contra ela própria, como, por exemplo, o direito de uso alternativo de imóveis ou de construir acima do coeficiente de aproveitamento do local, a que se referem os arts. 28 e 29 do estatuto da cidade. Em princípio, essas receitas enquadram-se no conceito de “receitas alternativas” a que alude o art. 11 da Lei 8.987/95. Mas o mero fato de um concessionário receber apenas essas “receitas alternativas”, não faz que seu contrato seja uma concessão patrocinada, pois esta só se configura quando a administração versa uma “contraprestação pecuniária”. Portanto no caso recebimento apenas de “receitas alternativas” ou não pecuniárias, a concessão será comum. Mas estando presentes a cobrança de tarifas aos usuários, a contraprestação pecuniária do concedente e também contraprestação não pecuniária, estar-se-á diante de uma concessão patrocinada.
Para as concessões de serviços públicos regidas exclusivamente pela Lei 8.987/95 - Lei de Concessões, denominadas também de “concessões comuns” não há prazos legais mínimos nem máximos de duração, tampouco piso legal de investimento; tudo depende das decisões da Administração em cada caso, a serem expressas no contrato. Porém, ao tratar da concessão patrocinada, a lei das PPPs acabou por proibir que a Administração Pública se comprometa contratualmente a pagar adicional de tarifa em certas concessões de serviços público: aquelas em que o investimento a cargo do concessionário não chegue a atingir R$ 20 milhões (art. 2º parágrafo 4º, I) e quando seu prazo for inferior a 05 ou superior a 35 anos, incluída prorrogação (art. 2º, parágrafo 4º, II c/c art. 5º, I) (SUNDFELD, 2005).
3.3 Concessão Administrativa
Existem dois tipos de concessão administrativa: a de serviços públicos e a de serviços ao Estado. A concessão administrativa de serviços públicos é aquela em que, tendo por objeto os serviços públicos a que se refere o art. 175 da Constituição Federal, estes sejam prestados diretamente aos administrados sem a cobrança de qualquer tarifa, remunerando-se o concessionário por contraprestação versada em pecúnia pelo concedente, que poderá ser em conjunto com outras receitas alternativas. Dessa forma, como os administrados são os beneficiários diretos das prestações, a Administração Pública será havida como usuária indireta, cabendo a ela os direitos e responsabilidades econômicas que, de outro modo, recairiam sobre eles (SUNDFELD, 2005).
Segundo o mesmo autor, a concessão administrativa de serviços ao Estado tem por objeto os mesmos serviços a que se refere o art. 6º da Lei 8.666/93 - Lei de Licitações (obras, serviços, compras e alienações), isto é, o oferecimento de utilidades à própria administração, que será havida como usuária direta dos serviços e que fará a contraprestação em pecúnia como correspondente remuneração. Quanto a esses aspectos a concessão administrativa de serviços ao Estado aproxima-se do contrato administrativo de serviços regido pela Lei de Licitações.
Mas há elementos importantes que, diferenciando-os, aproximam a concessão administrativa de serviços ao Estado, da tradicional concessão de serviços públicos ou concessão comum. Enquanto o contrato de serviços resume-se apenas à prestação de serviços, a concessão administrativa de serviços ao Estado inclui também a realização, pelo concessionário, de investimento mínimo de R$ 20 milhões (Lei das PPPs, art. 2º parágrafo 4º, I) na criação, ampliação ou recuperação, por meio da execução de obra ou do fornecimento de bens (art. 2º, parágrafo 2º), de infraestrutura necessária, aos serviços que serão prestados com base nela por ao menos 05 anos (art. 2º parágrafo 4º, II) (SUNDFELD, 2005).
E ainda, enquanto vigente a concessão administrativa de serviços ao Estado, não estando amortizado o investimento, essa infraestrutura constituirá patrimônio do concessionário, podendo reverter ao concedente ao final, se previsto em contrato (art. 3º, caput, da Lei das PPPs, c/c os arts. 18, X e 23, X da Lei das Concessões). Assim, são idênticas a estrutura contratual e a lógica econômica da concessão administrativa de serviços ao Estado e da tradicional concessão de serviços públicos (SUNDFELD, 2005).
Esse dois tipos de concessão administrativa, não estão no texto literal da Lei 11.079/2004, art. 2º, parágrafo 2º, que descreve a concessão administrativa , “concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.”
As categorias correspondentes são criação da própria lei, que definiu a concessão administrativa como “o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja a usuária direta” (hipótese que denominamos de “concessão administrativa de serviços ao Estado”) “ou indireta” (hipótese que denominamos de “concessão administrativa de serviços públicos”) (SUNDFELD, 2005).
Portanto, a concessão administrativa de serviços ao Estado é o contrato de concessão administrativa, cujo objeto inclui a realização de investimento privado para criar, ampliar ou recuperar infraestrutura pública, devendo o concessionário fazer investimentos mínimos de ao menos R$ 20 milhões, e com a infraestrutura concluída, deverá ser usada para a prestação de serviços por um período de ao menos 05 (cinco) anos e máximo de 35 (trinta e cinco) anos.
“Uma PPP deve proporcionar ao setor público alguma economia mensurável ou ganho identificado de eficiência, caso contrário, corre o risco de tornar-se apenas uma forma de deslocar gastos presentes para uma necessidade de fluxo de desembolsos futuros” (SOUTO, 2005, p. 28).
Diante disso, Pasin e Borges (apud SOUTO, 2005) apresentam uma graduação das formas de atuação conjunta a partir do ponto de vista do comprometimento do setor público, da maior (a) para a menor (f) atuação deste, que vai da compra governamental direta à privatização do negócio:
a) Estado compra, diretamente ou através de terceiros, produtos e serviços do setor privado (no Brasil, via licitação, Lei 8.666/93);
b) Estado cria entes privados estatais (empresas públicas, como o BNDES);
c) Estado contrata entes do setor privado, com controle estatal, misto ou totalmente privado, para o exercício de uma atividade afeita ao setor público (via autorização, permissão ou concessão);
d) Estado transfere uma atividade própria ou não (não necessariamente através de concessão) com retorno insuficiente ou desconhecido garantindo ao setor privado a atratividade do empreendimento, através de recursos públicos. Essa é a nova definição de PPP, em seu sentido estrito.
e) Estado transfere atividade auto-sustentável, com viabilidade econômica própria, e essa passagem de atividade do setor público para o privado se dá através de um project finance; e,
f) Estado por desinteresse, estratégia ou novo marco regulatório, transfere ativos ao setor privado, mantendo ou não o compromisso com resultados de sua operação (privatização).
4 CONTRATOS DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO
Primeiramente a Lei 11.079/2004, no parágrafo 4º do art. 2º diz:
“É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 05 (cinco) anos;
III – que tenha como objetivo único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.”
O art. 3º e parágrafo 1º da Lei 11.079/2004, que versa sobre a concessão administrativa prevê:
“Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 1995.”
Parágrafo 1º do art. 3º “As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas.”
O art. 5º da Lei 11.079/2004 – Lei das PPP prevê:
“As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber,...”
Assim sendo, o art. 23 da Lei 8.987/95:
“São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:
I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
II – ao modo, forma e condições de prestação de serviço;
III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;
IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão de tarifas;
V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e consequentemente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;
VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;
VII – à forma de fiscalização das instalações dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;
VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;
IX – aos casos de extinção da concessão;
X – aos bens reversíveis;
XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;
XII – as condições para prorrogação do contrato;
XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidades da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;
XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e
XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.
Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:
I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e
II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.
Art. 23 – A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei 9.307 de 23 de setembro de 1996.”
Os contratos de Parcerias Público-Privadas de acordo com o art. 5º da Lei 11.079/2004 também deverão prever:
“I - o prazo de vigência do Contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 05 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;
II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;
III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;
IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;
V – os mecanismos para preservação da atualidade da prestação dos serviços;
VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;
VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;
VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos parágrafos 3º e 5º do art. 56 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei 8987, de 13 de fevereiro de 1995;
IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;
X – a realização de vistoria dos bens reversíveis podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.
5 CLÁUSULAS PRINCIPAIS DO CONTRATO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS
5.1 Valor mínimo de R$ 20 milhões
A lei das Parcerias Público-Privadas foi editada para conceber e fomentar alternativas de financiamento privado para a implantação, expansão ou recuperação da Infraestrutura pública. Pretendeu-se obtê-lo sem gerar o tradicional endividamento estatal, por meio de contratos puramente financeiros com a posterior contratação de empreiteira para a execução de obra e ao final, a assunção da infraestrutura pela própria administração, pois para cumprir os objetivos políticos do programa PPP, seus contratos não podem limitar-se apenas à execução de serviços ou obras, devendo necessariamente, incluir o investimento privado. Assim, R$ 20 milhões são o montante de investimento privado considerado mínimo pela lei para justificar a outorga, ao contratado, dos benefícios do regime da concessão – o prazo longo, as proteções especiais em caso de rescisão e outros (RIBEIRO; PRADO, 2007).
5.2 Do prazo
A Lei impôs um prazo mínimo da prestação de serviços por ao menos 05 (cinco) anos, imposição do art. 2º, parágrafo 4º, II, pois trata-se de um período mínimo de exposição do contratado ao risco de prejuízo econômico em decorrência da má execução da infraestrutura, pois como a remuneração será paga pelos serviços - e não diretamente pelas obras ou fornecimentos, a exigência de que estes durem ao menos 05 (cinco) anos dá a Administração esse prazo mínimo para a amortização dos investimentos. É um modo de diluir no tempo a pressão financeira (RIBEIRO; PRADO, 2007).
O art. 5º, inciso I, da Lei 11.079 exige a cláusula referente ao prazo de vigência do contrato, não inferior a 05 (cinco) anos, nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação, compatível com a amortização dos investimentos realizados.
Cabe salientar que, mesmo com as prorrogações, o contrato não poderá superar o prazo máximo de 35 anos. Também é oportuno lembrar que, sendo o prazo do contrato fixado no seu prazo máximo e verificando-se que o mesmo não foi suficiente para recuperação dos investimentos feitos pelo parceiro privado, poderá ser realizada a prorrogação do contrato pelo prazo suficiente para que essa recuperação ocorra. Caso essa prorrogação não seja realizada, caberá ao parceiro privado o direito de pleitear indenização por perdas e danos (DI PIETRO, 2009).
5.3 Equilíbrio econômico-financeiro
Embora a Lei 11.079/04 não fale em equilíbrio econômico-financeiro, não há como negar às partes a observância desse direito. Na concessão patrocinada tal direito decorre da aplicação subsidiária da Lei 8.987/95, em especial os artigos 9º e 10º. Na concessão administrativa não há disposição expressa nem aplicação subsidiária dos arts. 9º e 10º da Lei 8.987, mas o direito ao equilíbrio econômico-financeiro resulta de prática comum na gestão dos contratos administrativos, previsto na Lei de Licitações, Lei 8.666/93, em seu art. 65, inciso I, d, a possibilidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Além dos princípios como os da equidade, razoabilidade, continuidade, indisponibilidade do interesse público (DI PIETRO, 2009).
Além disso, a autora ressalta que o art. 5º, III e IV da Lei 11.079 prevê, entre as cláusulas que devem ser incluídas no Contrato de Parceria, a que diz respeito à “repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e “álea econômica extraordinária” e à “forma de remuneração e de atualização dos valores contratuais”. Trata-se de técnicas consagradas, devido a Lei 8.666/93, precisamente para garantir o equilíbrio-econômico financeiro dos contratos administrativos.
Em caso de ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a Administração Pública não tem que arcar sozinha com todo o prejuízo sofrido pelo parceiro privado. Ao contrário do que ocorre nos contratos administrativos em geral, cada parceiro, privado e público, deverá assumir uma parte do prejuízo, devendo essa repartição de riscos ser prevista em contrato (DI PIETRO, 2009).
Segundo Di Pietro, 2009, p. 155
Essas normas poderão provocar sérias controvérsias. Ela é aceitável no caso da teoria da imprevisão e na hipótese de motivo de força maior, em que o desequilíbrio é causado por álea econômica alheia à vontade de ambas as partes. Mas o mesmo não ocorre nos casos de fato do príncipe e fato da Administração em que o desequilíbrio decorre de ato ou fato do Poder Público, seja ele provocado por ato geral não relacionado diretamente com o contrato, seja ela causado por ato praticado pela Administração como parte no contrato. Nessas duas hipóteses, é inaceitável a repartição dos prejuízos, porque não se pode imputar ao contratado o ônus de arcar com prejuízos provocados pelo contratante.
5.4 Compartilhamento de ganhos econômicos
Nas duas modalidades de parceria público-privada, administrativa e patrocinada, a Lei 11.079/04 prevê no seu art. 5º, inciso IX, o “compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado”.
Esta regra se justifica porque, para as parcerias público-privadas, ao contrário do que ocorre na concessão comum, o poder público poderá oferecer garantias ao financiador do projeto (art. 5º parágrafo 2º), reduzindo os riscos do empreendimento e possibilitando maiores ganhos econômicos pelo parceiro privado, os quais deverão ser compartilhados com o poder público, como no caso de o agente financiador impor encargos financeiros menores para outorga do financiamento, consequentemente o parceiro privado será beneficiado e deverá repartir esse benefício com o parceiro público, reduzindo proporcionalmente o valor de sua proposta (DI PIETRO, 2009).
5.5 Garantias e Contragarantias
A Lei 11.079/04 prevê as garantias para as parcerias público-privadas, dentre as quais destaca-se:
a) A garantia de execução do contrato, prestada pelo parceiro privado ao parceiro público;
b) A garantia de cumprimento das obrigações pecuniárias assumidas pelo parceiro público perante o parceiro privado; e,
c) A contragarantia prestada pelo parceiro público à entidade financiadora do projeto.
O primeiro tipo de garantia é comum nas várias modalidades de contratos administrativos, abrangendo a caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, o seguro-garantia, e a fiança bancária (art. 56, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, com a redação dada pelo art. 26 da Lei 11.079). Nas duas modalidades de Concessão da Lei das PPPs, o contrato deverá prever “a prestação pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com o ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos parágrafos 3º e 5º do art. 56 da Lei 8.666/93 e no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei 8987/95 (DI PIETRO, 2009).
O segundo tipo de garantia é aquela a ser prestada pelo parceiro público em benefício do parceiro privado, podendo abranger as seguintes modalidades previstas no art. 8º da Lei 11.079:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal (dispositivo que indica as receitas que podem e as que não podem ser vinculadas a órgão, fundo ou despesa);
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei; para a União a Lei prevê a instituição do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP) (art. 16); desse Fundo a União, suas autarquias e fundações públicas são autorizadas a participar até o limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais);
III – contratação de seguro-garantia junto a companhias seguradoras que não sejam controladas pelo poder público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo poder público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal.
Referente ao inciso I do art. 8º da Lei 11.079, nos termos da Lei 4.320/64, “constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços facultada a adoção de normas peculiares de aplicação”. Quando a lei institui um fundo, ela indica as receitas que ficam vinculadas ao mesmo, devendo ser observada a norma do art. 167, IV, da Constituição Federal, que veda, como regra geral, a vinculação de impostos a órgão, fundo ou despesa, indicando as exceções, que se completam com a norma do parágrafo 4º do mesmo dispositivo constitucional (DI PIETRO, 2009).
O outro tipo de garantia a chamada “contragarantia” previsto na Lei 11.079/04 é a prestação de garantia pelo poder público ao financiador. Essa contragarantia pode assumir diferentes modalidades previstas no art. 5º, parágrafo 2º, da Lei 11.079/04:
a) Transferência, para os financiadores, do controle da sociedade de propósito específico constituída pelo parceiro privado;
b) Possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública, nos termos do art. 58 da Lei 4.320/64. “o empenho de despesa é o ato emanado pela autoridade competente que cria para o Estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição”. O contrato pode prever que o empenho seja emitido em seu nome e não no nome do concessionário;
c) Legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato; normalmente nos contratos administrativos, o poder público pode rescindir unilateralmente o contrato antes do prazo estipulado, hipótese em que se sujeita a compensar financeiramente o contratado, seja com base no art. 79, parágrafo 2º, da Lei 8666/93, seja com fundamento nos artigos 36 e 37 da Lei 8987/95; no caso das PPPs, essa indenização poderá ser paga ao financiador desde que tal possibilidade esteja prevista no contrato; e,
d) possibilidade de recebimento, pelo financiador, de pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas; conforme assinalado, uma das garantias que o parceiro público pode dar ao parceiro privado é dada por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade específica (art. 8º, V); o contrato pode prever que os pagamentos efetuados pelo fundo ou empresa sejam feitos aos financiadores do projeto e não ao concessionário (DI PIETRO, 2009).
5.6 Fundo garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP
Na esfera federal, a própria Lei 11.079/04, no art. 16 previu a criação do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (FGP), “que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias de que trata esta Lei”. A Lei não instituiu propriamente o Fundo, limitando-se a dar algumas de suas características e autorizando a União, suas autarquias e fundações públicas a participar no limite global de R$ 6.000.000,00 (seis bilhões). Entende-se que cada uma dessas pessoas jurídicas contribuirá com cotas, na medida em que celebrem contratos de parceria público-privada, com base no art. 1º da Lei. A instituição do FGP depende de Lei que especifique as receitas que ficarão vinculadas ao mesmo. Não pode o Fundo ser instituído com burla à norma constitucional de que decorre a impenhorabilidade de bens públicos (DI PIETRO, 2009).
O parágrafo 1º do art. 16 diz que “o FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios”.
O parágrafo 5º do art. 16 informa que “o FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem”.
Portanto, o Fundo Garantidor de Parcerias Público-Provadas - FGP considerado em um dos tipos de garantia prevista no inciso V do art. 8º da Lei 11.079, essencial para assegurar o cumprimento do contrato administrativo de PPP, mas devido a sua complexidade merece um trabalho específico para elucidar suas características.
5.7 Da sociedade de propósito específico - SPE
Na Lei 11.079/04 surge a exigência, sem deixar qualquer margem a controvérsia, quanto ao seu caráter obrigatório, independentemente de o licitante vencedor ser ou não um consórcio da constituição de uma Sociedade de Propósito Específico – SPE, através do disposto no art. 9º da Lei, com o objetivo de implantar e gerir o objeto da parceria (DI PIETRO, 2009).
Segundo a mesma autora, o parágrafo 1º do art. 9º da Lei das PPPs permite a transferência do controle da sociedade de propósito específico mediante autorização da Administração Pública, onde o pretendente deve atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço e comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.
Existe a possibilidade de financiadores da parceria, de acordo com o art. 27 da lei 8.987/95, pela disposição parágrafo 1º do art. 9º da Lei das PPPs, de assumir a SPE e quando assumirem o controle da sociedade, não precisam demonstrar capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço, contrariando o princípio do interesse público, já que o objeto das parcerias público-privadas é em regra um serviço público, sujeito aos princípios da continuidade, eficiência, adequação e outros previstos no art. 6º da Lei 8987/95, indispensáveis para que se tenha um serviço adequado. Pois nos termos do dispositivo essa capacidade é necessária à assunção do serviço e não se pode admitir que a transferência seja feita a quem não demonstre essa capacidade (DI PIETRO, 2009).
A autora ressalta o parágrafo 4º do art. 9º da Lei das PPPs que veda à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de propósito específico, por uma razão óbvia, pois se o Estado detivesse a maioria do capital votante, a entidade passaria a integrar a Administração Pública indireta, o que não constitui objetivo do legislador.
Ainda o parágrafo 5º do art. 9º contempla uma exceção à vedação prevista no parágrafo 4º: em caso de inadimplemento de contratos de financiamento, instituição financeira controlada pelo Poder Público poderá adquirir a maioria do capital votante da sociedade de propósito específico; nesse caso, esta passará, em conseqüência, a integrar a Administração Indireta. (DI PIETRO, 2009).
5.8 Das penalidades
É uma propriedade dos contratos administrativos a previsão de penalidades a serem impostas pelo Poder Público ao contratado, em caso de descumprimento das cláusulas contratuais. Na Lei 11.079/04 está prevista no art. 5º, inciso II, a necessidade de previsão das “penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas.”
Enquanto na lei 8.666/93 não existia a possibilidade de penalidades contra a Administração Pública, esta novidade prevista na Lei de PPP, está justamente na possibilidade de ser aplicada sanção à Administração Pública, mas que deve ser interpretado de forma compatível com o que prevê ordenamento jurídico brasileiro. Em princípio a lei não diz quais as penalidades cabíveis, seja para o parceiro público, seja para o parceiro privado, exigindo apenas que sua inclusão seja feita cláusula contratual. (DI PIETRO, 2009).
Pois conforme assinalado em relação aos contratos de concessão, a observância do princípio da legalidade impede a aplicação de penalidade não previstas em lei, seja a que disciplina o serviço objeto de concessão, seja a que estabelece normas sobre licitações em contratos, Lei 8.666/93, a qual indica as penalidades cabíveis nos contratos administrativos em geral (art. 87), aplicáveis aos contratos de concessão por força do art. 124, que diz que “aplicam-se às licitações e aos contratos para permissão ou concessão de serviços públicos os dispositivos desta Lei que não conflitem com a legislação específica sobre o assunto. (DI PIETRO, 2009).
A autora ressalta que uma das penalidades cabíveis ao parceiro privado ainda será a declaração de caducidade, mas não será possível em ralação ao parceiro público, porque não prevista em lei.
Na verdade, não existe previsão legal de penalidades que possam ser aplicadas contra a Administração Pública, ainda que por interpretação extensiva se cogitasse impor as penalidades previstas na Lei 8.666, essa possibilidade caberia porque tais sanções são incompatíveis com a posição da Administração Pública no contrato, já que ela atua em nome da pessoa jurídica política, única detentora de poder sancionatório. Talvez a única possibilidade seria admitir a multa contratual, de caráter ressarcitório e não sancionatório e acredita-se que tenha sido essa a intenção do legislador, tendo em vista que o art. 29, depois de mencionar as leis que prevêem punição aos agentes públicos, faz referência, na parte final, a “penalidades financeiras previstas contratualmente” (DI PIETRO, 2009).
Portanto quanto à existência de prerrogativas do poder público em relação ao contratado – o que coloca as partes em situação desigual - em nada diferem os contratos de Parceria Público-Privada dos demais contratos administrativos disciplinados pelo direito administrativo brasileiro, pois a única possibilidade seria a aplicação de penalidade à autoridade administrativa responsável pelas irregularidades previstas no Código Penal, lei de Improbidade Administrativa, Lei dos crimes fiscais, entre outras, segundo o art. 29 da Lei 11.079 (DI PIETRO, 2009).
No Contrato de PPP, parceiro público e parceiro privado simultaneamente ocuparão a posição de credor e de devedor, cujos direitos e obrigações submetem-se a um regime de dependência recíproca, em que a obrigação de um correspondente ao direito do outro e vice-versa. Dessa forma, na PPP é possível defender que haverá uma forte correlação entre os direitos e as obrigações do parceiro público e do parceiro privado, diferentemente do que acontece nos contratos administrativos tradicionais, em que a relação jurídica instaurada é de caráter verticalizado, em função da disciplina normativa que os rege (SUNDFELD, 2005).
Segundo o mesmo autor, a lei Federal 9.307/1996, que instituiu a Lei de Arbitragem (LA), veicula a disciplina jurídica da matéria no Direito Brasileiro, estabelecendo que por intermédio da convenção de arbitragem as partes interessadas poderão submeter a solução de litígios ao juízo arbitral (árbitro ou tribunal arbitral).
Sendo o Contrato Administrativo um processo próprio do agir administrativo, parece claro a admissão, no ordenamento pátrio, da possibilidade de a Administração contratar, o que implica conferir-lhe o direito de certa margem de negociação e de disposição sobre determinados interesses, bens e direitos. O regime jurídico-administrativo brasileiro rege e condiciona tanto essa negociação quanto essa disposição (SUNDFELD, 2005).
E ainda ressalta que havendo uma legislação acerca da possibilidade de afetação de bens ou inalienabilidade de bens e direitos por parte da Administração Pública, tais bens e direitos não poderão constituir-se em objeto de acordos ou contratos administrativos que visem à sua total disposição.
Não existe obrigatoriedade de expressa autorização legal para a utilização do juízo arbitral pela Administração onde a Lei de arbitragem é uma lei geral, e não diz respeito a contratos privados ou públicos. Assim comprovadas a capacidade de contratar e a disponibilidade dos direitos patrimoniais, aberta estará a porta para utilização da via arbitral. (SUNDFELD, 2005)
6 CONCLUSÃO
Além da Concessão de Serviços Públicos, Lei 8.987/95, com a instituição da Lei de Parcerias Público-Privadas, Lei 11.079/04, criou-se a Concessão Patrocinada, que admite além da cobrança da tarifa dos usuários, a contraprestação pecuniária da Administração Pública como subsídio a novos projetos, assim como a Concessão Administrativa, que permite a remuneração do concessionário por contraprestação versada em pecúnia pela Administração Pública, possibilitando novos arranjos para a prestação de serviços de forma indireta quando os administrados são os beneficiários diretos da prestação de serviço ou quando a Administração Pública é a usuária direta dos serviços prestados.
Portanto, além da Concessão de Serviços Públicos, com a Concessão Patrocinada e a Concessão Administrativa, a Administração Pública ganhou novas ferramentas que podem ser aplicadas para o desenvolvimento da infraestrutura do país de uma forma geral, com a possibilidade de novos tipos de contratação, onde a iniciativa privada passa a ser um parceiro, através do investimento de capital privado, novas tecnologias, tanto de engenharia como gestão, e a com maior grau de eficiência, cabendo ao poder público regular, acompanhar e fiscalizar.
Diante dessas novas possibilidades, há a necessidade de se aprofundar no estudo dessa nova modalidade de contratação, que prevê criações como a necessidade de se instituir, nos contratos, uma Sociedade de Propósito Específico - SPE, ou um Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas - FGP, novas modalidades de garantias e as contragarantias, além da inovadora possibilidade de utilização de um juízo arbitral para solução de conflitos entre parceiro público e privado, definindo novas formas de se elaborar o contrato administrativo para que os melhores resultados sejam atingidos beneficiando de forma direta ou indireta os administrados e a nação como um todo.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
BRASIL. Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
BRASIL. Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.
DI PIETRO, M. S. Z. Parcerias na Administração Pública. 7ª ed. São Paulo: Atlas, 2009.
RIBEIRO, M. P.; PRADO, L. N. Comentários à Lei de PPP - Parcerias Público Privadas. São Paulo: Malheiros, 2007.
SOUTO, M. J. V. Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005.
SUNDFELD C. A. (Coord.). Parcerias Público-Privadas. São Paulo: Malheiros, 2005.
[1] Advogado, aluno do curso de pós-graduação em nível de especialização em Direito Público – Administrativo e Constitucional pela Universidade Federal de Santa Catarina, 2011.
